(4) 피담보채권의 표시(민집규 192조 2호)
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(가) 피담보채권의 존재의 소명
실체법상으로는 담보권의 실행에는 피담보채권이 현실로 존재함을 요하나, 피담보채권에 관하여는
신청인이 경매신청서에 이를 기재하고 소명하는 정도로 족한 것이다. 따라서 집행법원은 경매신청서의 기재나 첨부한 서류 등에 의해 채권이 존재하지
않거나 변제기가 도래하지 않은 것이 맹백한 경우에는 경매개시결정을 할 수 없지만, 그렇지 않은 경우에까지 피담보채권의 존부를 증명할 것을
요구해서는 아니된다(대결 2000.10.25. 2000마5110). 민사집행법 264조도 경매신청시 필요한 첨부서류로 담보권의 존재를 증명하는
서면만을 규정하고 있으므로, 집행법원은 담보권의 존재를 증명하는 서류만 첨부되어 있으면 피담보채권의 존재에 관한 판단을 함이 없이 일단
개시결정을 하고 이해관계인이 개시결정에 대한 이의(민집 265조)나 매각허가결정에 대한 항고로 다툴 때 그
존부에 관한 판단을 하면 족하다. 다만 채권자가 제출한 문서의 기재에 의하여 변제기의 미도래가
명백한 때에는 개시결정을 각하한다.
저당권은 장래의 채권을 위하여 성립할 수는 있으나 구체적으로 채권이 발생하지 아니하는 한
저당권의 실행은 허용되지 아니한다.
피담보채권의 일부가 소멸되어도 나머지가 있으면 저당권은 소멸되지 아니하므로 저당권의 불가분성에
의하여 저당목적물 전체에 대하여 경매신청을 할 수 있다(다만, 민집 124조의 과잉매각의 규정이 적용될 수 있음은 별론이다).
저당권으로 담보한 채권을 질권의 목적으로 하고 그 저당권등기에 질권의 부기등기를 한 경우에는
그 효력이 저당권에도 미치므로 저당권자는 채권의 추심을 위한 경매신청을 할 수 없다.
(나) 피담보채권의 표시(청구금액의 표시)
신청서에는 피담보채권을 표시하되(민집규 192조 2호), 피담보채권의 일부에 대하여 담보권
실행을 하는 때는 그 취지와 범위를 기재한다(동조 4호).
① 피담보채권의 표시는 그 채권이 어떠한 채권인가를 명백히 하기 위하여 채권의 종류와
청구금액을 표시하는 것이 통례이다. 청구금액의 표시방법은 원금 및 신청시까지 발생한 이자, 지연손해금(지연이자)의 합계액을 표시하거나 또는
원금만을 금액으로 명기하고 이자, 지연손해금에 관하여는 그 발생일과 이율만을 명기하고 완제시까지라고 표시하는 두 가지 방법이 있다. 이자,
지연손해금에 관하여 변제를 받을 의사가 없으면 이를 기재할 필요가 없음은 물론이다.
민법 360조 단서는 지연이자는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할
수 있다고 규정하고 있으나, 이러한 제한은 후순위 저당권자·전세권자 그 밖의 배당요구채권자 등과의 관계에 있어서만의 제한이며 채권자와 채무자 겸
저당권설정자 간의 관계에 있어서는 이러한 제한을 받지 아니하므로(대판 2001.10.12. 2000다59081), 채
권자는 경매신청에 있어서 이러한 제한을 고려할 필요 없이 원금과 이자·지연이자의 전액을 기재할
수 있다.
근저당권의 경우에는 원금 및 이자, 지연손해금의 전부에 관하여 채권최고액의 한도 내에서
근저당권을 실행할 수 있으므로 그 채권최고액 범위 내의 원금·이자·지연손해금을 표시하는 것이 통상이지만, 근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우에
후순위 담보권자나 저당목적 부동산의 제3취득자 또는 가압류권자 등 다른 이해관계인이 없는 경우에는 채권최고액을 초과하는 채권도 배당을 받는
경우가 있으므로 채권은 전액을 기재해도 된다(대판 1992.5.26. 92다1896, 대판 1998.4.10. 97다28216 참조).
② 경매신청서에 청구금액을 표시하는 것은 피담보채권이 어떠한 채권인가를 특정시키기 위한
것이므로 그 표시의 정도는 이를 특정할 수 있을 정도면 족하다.
현존채권액을 청구하거나 변제로 일부가 소멸하였음에도 불구하고 그대로 전액을 청구채권으로
표시하였더라도 채권액의 일부가 현존하는 한 경매신청을 각하할 것이 아니다(대결 1969.3.31. 68마998 참조).
(다)
피담보채권이
금전 이외의 대체물의 일정수량의 지급을 목적으로 하는 경우
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(라)
피담보채권의 이행지체
646
(마)
전세권자의 경매신청
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(바) 근저당권의 경우
근저당권실행의 요건
② 피담보채권액
근저당권은 채권최고액을 한도로 하여 그 기본계약의 존속기간의 만료
시 또는 결산기에 현실로 존재하는 채권액 전액을 담보한다. 이 경우 약정이자나 지연이자는
최고액에 산입한 것으로 보므로(민법 357조) 원금과 이자를 합한 액이 최고액을 초과하지는 못한다.
동일 부동산에 관하여 동일한 기본계약에 기한 여러 개의 근저당권을 설정한 경우에 기본계약의
종료로 인하여 각 근저당권에 의하여 담보된 채권액이 확정되므로 여러 개의 근저당권을 실행하는 때에는 그 각 근저당권의 피담보채권액을 명기하여야
한다.
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